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律师姓名:詹卫军律师

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典型案例

“虚开增值税专用发票罪”辩点之——不应计入造成国家税款损失的数额

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  詹卫军:律师、注册税务师、会计师,湖南省劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员。擅长常年法律+税务顾问、合同法税同审、社保筹划、涉税刑事辩护、税务风险排查、税务合规、税务行政处罚听证、税务行政复议、行政诉讼、税收筹划等,以独特的税务律师视角和思维为企业提供法律财税增值服务。

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司法解释

最高人民法院曾发布了关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题解释,其中有“造成国家税款损失”的规定:利用虚开的增值税专用发票实际抵扣税款或者骗取出口退税100万元以上的,属于“骗取国家税款数额特别巨大”;造成国家税款损失50万元以上并且在侦查终结前仍无法追回的,属于“给国家利益造成特别重大损失”。利用虚开的增值税专用发票骗取国家税款数额特别巨大、给国家利益造成特别重大损失,为“情节特别严重”的基本内容。


《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》法[2018]226号规定:在新的司法解释颁行前,对虚开增税专用发票刑事案件定罪量刑的数额标准,可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2002]30号)第三条的规定执行。


辩护意义


从司法解释不断地根据社会经济的发展水平,对虚开增值税专用发票定罪量刑的数额标准适时进行调整这一趋势可知,定罪量刑的数额非常重要。在司法实践中,法院在量刑时一定会审查造成国家税款损失的数额;如辩护人能有效剔除不应作为量刑依据的数额,有助于减轻对被告人的量刑。


01

分清概念,避免混乱


1、虚开税款的数额。指虚开增值税专用发票上所载明的税额,即应税货物或应税劳务的计税金额和其所适用的增值税税率的乘积。仅仅统计票面载明的金额,该部分金额是否被抵扣还有待查明。


2、国家税款被骗取的数额。指受票人以虚开的增值税专用发票,通过向税务机关申报抵扣或者其他途径骗取国家税款的数额,既包括受票人实际获得的数额,也包括受票人本应缴而未缴纳的数额。案发时已经被抵扣,但是否被追回有待审查。


3、造成国家税款损失数额。是指国家税款被骗取已成事实,并且在审判终结前仍无法追回的数额。


辩护意义


弄明白法律规定中涉及到的以上概念,有助于将犯罪行为造成的后果分成几个梯度,帮助法官辨明轻重。试想,虚开数额一千万,国家税款被骗一千万,以及实际造成国家税款损失一千万,其量刑期限会有多大差别?


02

造成国家税款损失的金额如何认定


对于公诉机关所指控开票企业无实际生产经营活动,专门为虚开发票而设立,同时在为他人虚开增值税专用发票以后,为了掩盖其向他人虚开的犯罪事实,又让他人为自已虚开进项增值税专用发票这种情形,笔者认为计算国家税款的实际损失应按如下原则处理:


1、开票企业从上游企业虚开的进项税额并未给国家税款造成真正的损失,应予剔除。


《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条规定:“在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人,为增值税的纳税人,应当依照本条例缴纳增值税”。只有发生真实销售货物行为才产生增值税纳税义务,如果没有销售货物则没有增值税纳税义务,不会产生真正意义上的增值税销项税额,开票企业虽然虚开了进项增值税,但由于并未进行真正的货物买卖,就没有向国家缴纳税款的义务,这种虚开行为,只能计入虚开税款数额,不能计入给国家税款造成实际损失的数额。


2、无真实货物交易行为的下游企业从开票企业虚开的进项税额也应剔除。


道理同前面一样,如果下游企业也无正常的生产经营活动,即使取得了开票企业开具的销项发票,但由于下游企业没有真实的货物交易行为,同样没有缴纳增值税纳税义务。因此,对于下游企业有无正常的生产经营活动应查实清楚,对于已查证属实的、有正常生产经营活动、并将虚开的增值税专用发票用于实际抵扣部分且无法追回的,才能认定为国家税款损失,对于无实际生产经营活动的这部分虚开金额不能计入国家税款实际损失。


3、有实际生产经营活动的下游企业已经补缴增值税或未实际抵扣的部分应剔除。


虚开增值税专用发票的案件,多数是税务机关在稽查过程中发现并移交公安机关。因此,很多开票企业在移交侦查机关之前,在税务局之间通过互发“协查回复函”、“税务稽查案件协查报告”的形式,已经作了进项转出、或者增值税专用发票抵扣联被税务机关暂留检查。该部分不能计入国家税款实际损失。


4、已申请作废的增值税发票应从国家税款损失中剔除。


开票企业开具给下游企业的增值税发票中,要审查有无已经申请作废的发票,因该部分发票下游企业无法抵扣增值税的进项税款,不会造成国家税款的损失,应予剔除。


5、开票企业已实际缴纳的税款应予剔除。


很多开票企业虽然并无实际经营活动,但为了掩人耳目,给税务机关造成在正常经营的假象,不排除会实际向税务机关缴纳部分税款,这部分金额理应从国家税款损失中剔除。


6、已经取得进项增值税专用发票,但销项发票尚未开出,无法抵扣的差额部分应剔除。


在实际办理申报和抵扣的过程中,税务机关往往是按一定周期结算,不一定会一一对应。有时进项会大一些,有时销项会大一些。在进项大于销项的情况下,税务机关减去销项税款后,还有剩余进项税款无法扣减,通常将这一数额存在税务机关里面,待以后有了销项再予扣减,该部分差额应剔除。


03

结  语


虚开增值税专用发票罪的刑法条文及司法解释涉及到的概念比较多,每个概念所指向的内容和产生的法律责任各不相同。因此,需要熟练掌握刑法、司法解释、以及税收相关法律的衔接适用,还要站在税务机关、侦查机关、以及审判机关的角度思考其关注的重点。只有做足相应工作,才能在辩护过程中得心应手,从而产生良好的辩护效果。


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