从法律和税务视角看股权代持行为的风险 作者：詹卫军     时间：2024-04-22    来源：长沙税务律师网

在实践中，投资者个人往往因某些原因，自己不便作为公司的显名股东而委托他人代持股份。这样操作有什么法律和税务风险？这可能是投资人重点关注的问题，本人从不同角度进行简析。

一、股权代持协议的法律效力如何？

如果拟投资的是有限责任公司，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十四条之规定“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。《民法典》实施后，合同无效事由便由《民法典》第一百四十四条、一百四十六条、一百五十三条、一百五十四条进行规制，因此，只要没有《民法典》规定的合同无效情形，有限责任公司显名股东与隐名股东之间签订的《股权代持协议》通常是合法有效的。

如果是上市公司，根据《中华人民共和国公司法（2023修订）》第一百四十条之规定，上市公司应当依法披露股东、实际控制人的信息，相关信息应当真实、准确、完整。禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票。

从司法实践来看，笔者检索了法院公布的相关案例，基本都认可有限责任公司股东之间的股权代持关系，并保护被代持人的权益，而对于上市公司的股票代持，考虑到涉及公众股东及可能损害社会公众利益等情况，多数认定为属于合同无效情形。

二、显名股东和隐名股东应重点关注哪些法律风险？

对于隐名股东而言，首先要考虑的是显名股东是否可以信赖，如果选择信誉不佳的人代持，其可能私自将隐名股东的股权转让获取利益，可能取得分红后不支付给隐名股东，可能因显名股东对外负债而被法院强制执行隐名股东的股权，可能滥用股东权利损害公司或隐名股东的利益等等。因此，在选择代持人作显名股东时，应进行充分的尽职调查，详细考察其信誉、品质和专业背景等，以确保自己的股权得到妥善管理和保护。

对于显名股东而言，主要风险是隐名股东出资不实或无力出资，显名股东需履行出资义务。《中华人民共和国公司法（2023修订）》第四十七条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十六条规定，公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。因此，在为他人代持股份时，应着重看被代持人（隐名股东）是否有履行出资的能力，以免因隐名股东不能履行出资义务而由自己承担实际出资的风险。

三、代持股份还原时是否需征收个人所得税？

股权还原给隐名股东主要有两种方式：

一是通过显名股东将股权转让给隐名股东方式解除代持。采取这种方式还原时，需要按照国家税务总局《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（2014年67号公告）征收股权转让的个人所得税。特别提醒的是：在进行股权转让时，一定要注意价格是否明显偏低，若价格明显偏低且无正当理由，税务机关可核定股权转让收入。当然如利用亲属代持股权，股权还原时价格明显偏低也可视作有正当理由，不核定转让收入。

二是通过司法确权方式解除代持。即通过向法院提起确权诉讼，确认股权为隐名股东所有，并将代持的股权直接变更到隐名股东名下。有些人认为，这种方式不是通过股权转让形式来过户的，因此不应征收个人所得税。但笔者认为，根据国家税务总局2014年第67号公告的规定，股权转让包括以下情形：（四）股权被司法或行政机关强制过户。司法确权的方式解除代持属于“股权被司法机关强制过户”，即属于股权转让。国家税务总局厦门市税务局《关于市十三届政协四次会议第1112号提案办理情况答复的函》（厦税函[2020]125号）认为，《公司注册资本登记管理规定》(国家工商行政管理总局令第64号)第八条“股东或者发起人必须以自己的名义出资”,明确了行政管理的方式是要求股东以自己的名义出资。而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第二十五条的相关规定，仅说明人民法院认可代持合同具有法律效力，规范的是代持当事人内部的民事法律关系，不属于对《公司注册资本登记管理规定》中关于股东出资规定的调整或变化。根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三条第二款规定：“纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务;其签订的合同、协议等与税收法律、行政法规相抵触的，一律无效。”显名股东作为登记在股东名册上的股东，可以依股东名册主张行使股东权利，依据《中华人民共和国企业所得税法》《中华人民共和国个人所得税法》，是符合税法规定的转让股权和取得投资收益的纳税人，其取得股息红利所得、股权转让所得，应当依法履行纳税义务。所以，通过司法判决或裁定确认股权代持关系依法成立，税务机关仍有可能将其定性为股权转让，需要核定征收个人所得税。

四、隐名股东收到显名股东转付的股息红利时是否需要再缴纳个人所得税？

《国家税务总局厦门市税务局关于市十三届政协四次会议第1112号提案办理情况答复的函》（厦税函〔2020〕125号）认为，《中华人民共和国个人所得税法》第二条，明确了应当缴纳个人所得税的九种所得，显名股东将取得的税后股息红利所得、股权转让所得，转付给隐名股东（自然人），不属于法律规定应当缴纳个人所得税的所得。”依据厦门税务局的征管口径，公司分红给显名股东，按照股息红利所得代扣代缴20%个人所得税，这是没有问题的，但显名股东再将股息红利转付给隐名股东时，如仍按股息红利所得征税，属于同一笔收入重复纳税，因此，显名股东将取得的税后股息红利所得，转付给隐名股东(自然人)，不属于法律规定应当缴纳个人所得税的所得。

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关于我：

詹卫军：律师、注册税务师、会计师，民建湖南省委法制委员会委员，湖南省、长沙市涉案企业合规第三方监督评估组织专家、长沙市工商联法律服务专家委员会委员。擅长常年法律+税务顾问、涉税刑事辩护、经济犯罪辩护、企业刑事合规、税务风险排查、税收规划、股权法税咨询、合同法税同审、劳动用工风险防范、社保规划、税务行政处罚听证、税务行政复议、行政诉讼等，以独特的税务律师视角和思维为企业提供法律+税务+财务增值服务。

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