关于违约金的那些事 作者：詹卫军     时间：2021-04-29    来源：税务律师詹卫军公众号

为保障合同履行，我们通常会在合同中约定违约金。违约金是指依照合同的约定或法律的规定，一方当事人违反合同时应向对方支付一定数量的金钱。违约金的标的物通常是金钱，但当事人也可以约定为金钱以外的其他财产。

违约金依据产生的根据，可以分为法定违约金、约定违约金。法定违约金由法律法规直接规定固定比率或数额，如中国人民银行关于逾期罚息的规定。在具体适用时争议不大，而约定违约金在实践操作中常有争议。笔者主要分析讨论约定违约金。

约定违约金有没有上限？

违约金作为民事责任的一种，它由当事人自行协商确定，当事人是否约定违约金、是约定具体违约金额还是约定违约计算方法，法律原则上不加以禁止，但我国违约金属于“以补偿性为主、以惩罚性为辅”的违约金，其主要功能在于填补守约方损失，因此，在司法实践中，人民法院在确定具体案件中约定违约金时，一般以30%为临界点，即约定违约金不得超过造成损失的30%。

约定违约金过高或过低怎么办？

《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”。本条款确立了司法酌情增减规则，适用的前提是：第一，约定的违约金低于或过分高于造成的损失，该损失包括实际损失和可得利益。第二，由当事人提出申请，提出申请的当事人需要承担相应的举证责任，相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。

需要注意的是，即使违约金数额过高或者过低而当事人自愿接受的，人民法院一般不予主动调整，除非按照约定违约金标准判决将严重违反公序良俗原则、诚信原则和公平原则并导致双方利益严重失衡。对于一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。同时，人民法院或者仲裁机构是可以适当调整，而不是应当。

违约金与定金并存如何处理？

违约金和定金，都是合同预先约定的、在一方违约的情形下应向对方作出的补偿性给付，二者均以金钱为主要给付方式，皆对合同履行起到一定的保障作用。不同之处在于：定金是由一方预先给付给对方的，作为一种法定的担保方式；违约金是在违约行为发生以后再行支付的，其保障债权实现的功能弱于定金。

违约金与定金只能择一行使。由于违约金和定金在功能有互通之处，为避免义务人因其同一行为承受两种不利后果，《中华人民共和国民法典》第五百八十八条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。根据该条规定，定金条款或违约金条款不能合并适用，当事人只可择其一而行使。当然，如果违约金和定金针对是不同的违约行为，则存在并用的可能性，但不应超过违约行为所造成的损失总额。

定金可以与赔偿金并用。《中华人民共和国民法典》第五百八十八条第二款规定：定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。

例：甲卖10万元货物给乙，乙交付给甲定金1万元，同时约定不履行的按合同总额的20%向守约方支付违约金，后甲不履行合同，给乙造成损失3万元，则乙方可以采取两种方案：

1、选择适用违约金。即要求甲支付2万元违约金（已收的1万元定金应返还给甲），而乙的损失是3万元，相差的1万元可以请求人民法院予以调增。

2、选择适用定金。即依据定金罚则，要求甲双倍返还2万元（其中1万元是乙自己支付的），乙可填补损失1万元，还差2万元的损失可以向甲主张支付赔偿金2万元。

取得的违约金需要开具增值税发票吗？

取得的违约金是否需要开具增值税发票，依据具体情形而定：

如果因合同未履行而产生了违约金，收取违约金一方无需开具发票，也不需缴纳增值税；支付违约金一方可以凭支付凭证、合同等作为成本列支，并在企业所得税税前扣除。

如果合同已履行，因延期付款或交货等而产生了违约金，卖方收取违约金的，属于价外费用，卖方需向买方开具增值税发票，缴纳增值税；买方收取违约金的，卖方可凭支付凭证、合同、裁决书等作为成本列支，并在企业所得税税前扣除，这种情况下，买方并没有产生增值税应税行为，所以买方无需开具增值税发票，也不需要缴纳增值税。

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