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律师姓名:詹卫军律师

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典型案例

“虚开增值税专用发票罪”辩点之 ——上游走逃,下游所受发票能否作为量刑金额?

关于我

  詹卫军:律师、注册税务师、中级会计师、湖南省劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员。擅长常年法律+税务顾问、合同法税同审、社保筹划、涉税刑事辩护、税务风险排查、税务合规、税务行政处罚听证、税务行政复议、行政诉讼、税收筹划等,以独特的税务律师视角和思维为企业提供法律财税增值服务。

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刑法回顾

《刑法》第二百零五条第一款规定:虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。


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从上可知,该罪名在量刑处罚时由轻到重有几档刑期,条文中两处提及“税款数额”,司法判例中被认定虚开的“税款数额”大小直接影响适用刑期的高低,穿梭于刑法条文和案卷事实中,可从“税款数额”入手找出一个辩护思路。


在对检察院指控虚开增值税专用发票罪不持异议的前提下,量刑辩护是重中之重;量刑辩护的角度很多,现只探讨上游企业走逃后,如何剔除下游企业被检察院指控的部分或全部虚开的税款数额。


因人民法院的量刑指导意见(试行)将虚开发票的数额作为刑期增减的依据,如果虚开的发票金额经剔除后能够得到结构性控制,就可以将量刑期限锁定在低档刑期,甚至到达存疑不起诉的效果。


言之有据、精准出击



01

何为走逃企业?


《关于走逃(失联)企业开具增值税专用发票认定处理有关问题的公告》(国家税务总局2016 年第76号公告)第一条第二款规定“根据税务登记管理有关规定,税务机关通过实地调查、电话查询、涉税事项办理核查以及其他征管手段,仍对企业和企业相关人员查无下落的,或虽然可以联系到企业代理记账、报税人员等,但其并不知情也不能联系到企业实际控制人的,可以判定该企业为走逃(失联)企业。”


辩护意义:因上游企业走逃,导致公安机关很难掌握上游企业是否虚开的翔实证据。在笔者承办的案件证据链条中,公安机关在审查起诉前取得的证据不完整,大部是直接转换了税务机关稽查阶段的证据。笔者在开庭时合理质疑该部分证据从内容到形式是否可以作为定案证据?能否排除其他可能性?法院经审查后采纳了笔者的意见。


02

哪些行为是虚开行为?


最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》规定,具有下列行为之一的,属于“虚开增值税专用发票”:(一)没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票;(二)有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票;(三)进行了实际经营活动,但让他人为自己代开增值税专用发票。


辩护意义:不能因为上游企业走逃,就否定下游企业取得的增值税专用发票是上游企业在正常经营期间、正常销售时开具的,更不能否定双方存在真实业务往来。也就是说上游企业可能并不是纯粹为虚开发票而设立,其开出的发票可能有虚有实,这种情况也就不能简单地将其开出的发票均归纳为虚开。


笔者认为:对于取得走逃企业增值税专用发票的,公安机关必须切实查证,排除一切合理怀疑,达到证据确实、标准充分,方能认定为虚开金额,绝不能仅仅因为企业走逃就主观臆断或简单地推定为虚开的税款数额。下游企业可以主动证明自己是真实的交易从而剔除相应数额,也可以根据无罪推定原则保持沉默,任何人都不能被强迫自证有罪。


03

下游企业取得的走逃票如不入罪,则如何处理?


国家税务总局2016 年第76号文件规定,受票方尚未申报抵扣或申报出口退税的,暂不允许抵扣或办理退税;已经申报抵扣的,一律先作进项税额转出。经核实,符合现行增值税进项税额抵扣或出口退税相关规定的,企业可继续申报抵扣,或解除担保并继续办理出口退税。


辩护意义:不排除走逃企业并不是真正的走逃,只是某种因素暂时失联而已,案件审理过程中或审理结束后完全有可能联系上并能最终核实。


可说服法院在量刑时首先剔除因上游企业走逃后无法核实的税款数额。该部分税款数额应依据国家税务总局2016 年第76号文件的指引作出处理,避免先入量刑,造成错判。


04

结语


涉税刑事辩护相对复杂,技术性较强,只有掌握足够的财税法知识,才能找到更多的突破口,从而达到良好的辩护效果;以上是笔者作为辩护人在处理虚开增值税专用发票案取得成功的突破口之一,供读者参考。



天地人律师事务所

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致力于提供“法律+税务顾问”,税务听证与复议,涉税诉讼代理,涉税刑事辩护,税收稽查应对,税务风险排查,企业专项税务筹划,企业所得税、增值税筹划,个人所得税筹划、并购重组筹划,研发费用加计扣除,年度所得税汇算清缴,企业注销清算,土地增值税清算,税法培训等法律服务。


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